Reproducimos aquí la sentencia íntegra del "Caso Marey" tal y como la publicó El Mundo en su edición del día 30 de julio de 1998

La cúpula de Interior de González, condenada

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) CUESTIONES PROCESALES.

DECIMOCUARTO.Examinadas ya las cuestiones procesales tenemos el camino abierto para tratar las referidas al fondo de los temas objeto de la presente causa y lo vamos a hacer estudiando primero por separado lo relativo a cada uno de los delitos por los que las acusaciones han formulado sus peticiones de condena, por el orden siguiente:

1º. Sobre el delito de pertenencia o colaboración con banda armada.

2º. Sobre la malversación de caudales públicos.

3º. Sobre el de detención ilegal o secuestro.

Tal y como explicamos a continuación absolvemos del delito de banda armada y condenamos por los otros dos.

DECIMOQUINTO.La banda armada aparece en nuestras Leyes Penales como un supuesto agravado del delito de asociación ilícita, concretamente del que se recoge ahora en el nº 1º del art. 515 del CP 1995 que repite lo que ya venía estableciendo el mismo nº 1º del art. 173 CP anterior que considera punibles las asociaciones "que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión".

Conforme a la legislación ahora en vigor, CP 1995, a lo dispuesto en el CP anterior y a la legislación especial que antes de la LO 3/88 reguló esta materia, y teniendo en cuenta asimismo la jurisprudencia de esta Sala (Ss. 12-6-87, 25-1-88, 27-5-88 y 12-3-92, entre otras) y la del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia de este último nº 199/1987, de 16 de diciembre, el delito de banda armada, como agravación específica del de asociación ilícita, requiere los siguientes elementos:

1º) Que exista realmente una banda es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin, unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.

2º) Que tal banda sea armada, es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento, entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes, que son aquéllos cuyo uso repetido, o especialmente intenso en una sola ocasión, puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.

3º) La referida STC 199/1987 (FD 4º) nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de "elementos, organizaciones o grupos terroristas" con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (art. 55.2) como en las distintas Leyes que han regulado esta materia en los últimos tiempos y en el CP vigente (art. 515.2º y 571 a 577), de tal modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pueda considerarse que se impide el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.

4º) Por último, se requiere un especial elemento subjetivo del injusto. No basta que objetivamente las acciones de la banda armada causen la inseguridad en la población a que antes nos hemos referido. Es necesario que la organización como tal tenga por finalidad crear esa mencionada inseguridad o miedo colectivo, ya sea para subvertir el orden constitucional o, sin tal subversión, alterar gravemente la paz pública, finalidad alternativa a que se refiere el art. 571 CP vigente: de este modo, se sintetiza lo que venía siendo doctrina de esta Sala. Por ello, son bandas armadas tanto las que pretenden alterar el orden establecido, es decir, en el actual sistema jurídico, el Estado social y democrático de Derecho al que se refiere el art. 1º de la Constitución, como aquellas otras que, con la finalidad última de afirmar nuestra democracia luchando contra las organizaciones que pretenden acabar con ella, tienen como fin inmediato la mencionada grave perturbación de la paz pública por la utilización del armamento que poseen o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva que cometen, capaces por sí mismos de alterar esa normalidad de la convivencia ciudadana sin la cual no se pueden ejercitar adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional: en definitiva, también un atentado contra nuestra Ley Fundamental.

Para ver si concurre o no en el caso presente este delito de pertenencia a banda armada, hemos de repetir una vez más la limitación del objeto de esta causa penal: el secuestro de Segundo Marey y los delitos de malversación de caudales públicos y pertenencia a banda armada, si bien limitando estos dos últimos a los hechos concretos relacionados con dicho secuestro. Es decir, para determinar si existió el delito que ahora examinamos sólo podemos tener en cuenta la actuación de los acusados en el hecho de dicho secuestro.

Así las cosas, negamos la existencia de este delito, porque faltan los tres primeros elementos antes examinados:

Respecto del 1º, no consta que nos encontremos ante una agrupación de personas de carácter estable. Recordemos que fue la primera vez que se hizo uso de las siglas GAL.

En referencia al 2º, es claro que no aparece en todo el secuestro de D. Segundo Marey el armamento necesario para la definición del concepto de banda armada.

Con relación al 3º, no puede decirse que el hecho aislado del secuestro llegara a perturbar la convivencia ciudadana por producir la alarma o miedo propios del terrorismo.

Por todo ello, la presente resolución ha de ser absolutoria respecto de las acusaciones formuladas contra varios de los procesados por el delito de pertenencia a banda armada, así como con relación a aquella otra que, de modo alternativo, hizo la 2ª acusación popular contra los Sres. Hens y Corujo por colaboración con esa clase de banda.

DECIMOSEXTO.Pasamos ahora a referirnos al delito de malversación de caudales públicos por el que han sido acusados los Sres. Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo, siendo necesario con carácter previo precisar una cuestión de hecho, que ha sido objeto de particular debate en el acto del juicio oral, como trámite previo a la determinación de la cuantía de lo sustraído, pues algunos defensores de tales acusados han afirmado que los 500.000 francos que el Sr. Amedo entregó al Comisario francés con el que mantenía frecuentes contactos y que quedó encargado de buscar a los mercenarios que iban a realizar la detención de Lujua Gorostola y su traída a España, lo fue, al menos en gran parte, como pago de servicios de información prestados anteriormente, con lo cual nos encontraríamos ante un uso lícito de los fondos reservados.

Consideramos probado que no fue así, sino que tales 500.000 francos, fueron un anticipo del total de 1 millón que se había pactado para pago de tales mercenarios. Y nos fundamos para hacer esta afirmación en las declaraciones prestadas en el juicio oral por Sancristóbal, Alvarez y Planchuelo (páginas 11, 8 y 14 respectivamente) donde aparece con claridad tal carácter de entrega anticipada a cuenta de la operación Lujua.

Así las cosas, entendemos que las cantidades que, procedentes del millón de francos franceses que Vera, con el consentimiento de Barrionuevo, entregó a Sancristóbal, fueron gastadas en lo que en definitiva fue el secuestro del Sr. Marey, son los 575.000 francos que aparecen especificados en el apartado 15º del relato de Hechos Probados de la presente resolución, cantidad que al cambio medio en la época en que ocurrieron los hechos, 18 pts. por franco, alcanza la cifra total de 10.350.000 pts.

Este es el valor del objeto del delito de malversación de caudales públicos al que, por tanto, no se puede aplicar el art. 432.3 del CP de 95, sino el 432.1, tal y como razonamos a continuación.

En todo caso, hemos de anticipar aquí que si estimáramos la cuantía de un millón de francos franceses, como pide el Ministerio Fiscal, aunque fuera sólo a los efectos penales, ello sería irrelevante, como se verá después cuando razonemos sobre las sanciones a imponer.

DECIMOSEPTIMO.A la hora de realizar la calificación jurídica de tales hechos, hemos de decir, en primer lugar, que ha de aplicarse con carácter retroactivo el CP 95, porque en el presente caso es más favorable que el CP anterior, vigente cuando ocurrieron los hechos. Con el art. 390.4º del código derogado habría de imponerse pena de reclusión menor que alcanza desde 12 años y 1 día a 20 años, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

El art. 432.1 del nuevo código castiga con las penas de 3 a 6 años de prisión más la de inhabilitación absoluta de 6 a 10 años.

Lo dispuesto en el art. 2 del CP actual, que recoge la tradicional retroactividad de la ley penal más favorable, nos obliga, por tanto, a aplicar el citado art. 432.1.

DECIMOCTAVO.En los hechos que hemos declarado probados concurren, en efecto, todos los elementos del tipo básico de malversación de caudales públicos que aparece definido en tal párrafo del art. 432:

1º. Nos hallamos ante un delito especial porque exige para el sujeto activo en calidad de autor propiamente dicho dos cualidades concretas: 1ª. Ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que nos obliga a acudir a las definiciones que al respecto nos ofrece el 24. 2º. Tal funcionario o autoridad ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos que se sustraen. Como luego veremos los autores, en sentido estricto, de esta infracción lo son quienes en el Ministerio del Interior tenían a su cargo los fondos reservados que fueron indebidamente sustraídos. Los demás acusados han de reputarse cooperadores necesarios.

2º. Objeto de este delito han de ser necesariamente caudales o efectos públicos, condición que ostenta el dinero del Estado, y por supuesto los llamados fondos reservados, carentes prácticamente de regulación en nuestras leyes y disposiciones de rango inferior hasta la reciente Ley 11/1995, de 11 de mayo, de modo tal que podemos afirmar que, salvo lo que para cada año dispusieran las respectivas Leyes de Presupuestos, la única norma vigente al respecto era una Circular de la Intervención General de la Administración del Estado del Ministerio de Hacienda, la nº 3/1966, que nada nos dice en cuanto pueda interesar al caso presente, salvo que el Ministro del Departamento correspondiente es quien tiene la capacidad de disposición discrecional de esos fondos y quien tiene que acreditar que las correspondientes cantidades han sido destinadas a los fines para los que figuran consignados en el presupuesto de Gastos.

El que tales gastos o fondos reservados no hayan de ser justificados en cuanto a su aplicación concreta, precisamente por el secreto del fin o actividades a que se hallan destinados, no impide el que cuando se acredite un uso desviado de ese fin el hecho pueda ser constitutivo del delito de malversación de caudales públicos. No cabe duda de que tal ocurrió en el caso presente, al haberse probado que un dinero procedente de esos fondos reservados, concretamente un millón de francos franceses fue sacado de las arcas públicas para destinarlo a la financiación de un delito tan grave como la detención ilegal o secuestro de una persona.

Al respecto conviene concretar aquí que no es necesario probar que los francos utilizados fueran sacados del Banco de España en esa moneda precisamente, dadas las facilidades que de hecho existen para conseguir en España, incluso en esas fechas de 1983, el oportuno cambio de moneda, según pusieron de manifiesto los peritos Inspectores del Ministerio de Hacienda que informaron en el acto del juicio. Lo que sí quedó acreditado por tales peritos es que en fechas anteriores y próximas a la entrega del millón de francos franceses (octubre de 1983) se habían sacado del Banco de España, de la cuenta correspondiente a esos fondos reservados, cantidades en pesetas más que suficientes para cubrir esa importante suma de francos.

3º. La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción, o en el consentimiento de que otro sustraiga, esos caudales o efectos públicos, acción que aquí se produjo cuando se efectuó la entrega a Sancristóbal, por parte de Vera con el consentimiento de Barrionuevo, del referido millón de francos franceses. Se sacaron de las arcas del Estado tales cantidades para una finalidad delictiva: esto es una acción de sustraer que constituye el núcleo de esta clase de delito.

4º. Por último, esa sustracción ha de ser realizada "con ánimo de lucro", elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo CP del 95, pues no aparecía en el paralelo 394 CP anterior, requisito que, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero, en el supuesto presente el Comisario francés y los mercenarios con los que éste concertó, quienes iban a beneficiarse con la nada despreciable cantidad de unos dieciocho millones de pesetas (en francos). Aunque la finalidad remota a la que se destinaban los fondos del Estado era otra, el secuestro de Lujua, lo que se consiguió de inmediato fue el enriquecimiento de esos mercenarios, enriquecimiento que, aun indeseado, estuvo en el propósito de quienes dispusieron indebidamente de los fondos reservados y de sus colaboradores: no se podía conseguir tal secuestro sin que se lucraran las personas que organizaron y realizaron en Francia la inicial acción de privar de libertad a una persona para su posterior traslado forzado a España.

En definitiva, la utilización de los fondos reservados para la realización de un delito tan grave como lo es la detención ilegal de una persona hace que el sacarlos de las arcas públicas, constituya la acción de sustracción definida como delito en el art. 432.1 del CP, por concurrir todos sus requisitos.

DECIMONOVENO.Sin embargo, estimamos no aplicable al caso ninguna de las agravaciones específicas recogidas en el art. 432.2 CP, concretamente la de su párrafo 1º, única que ha sido discutida en el juicio al haber sido solicitada por las dos acusaciones populares.

Tal agravación consiste en que la malversación revista "especial gravedad", señalando a continuación dos criterios que han de tenerse en consideración para determinar si tal especial gravedad existió o no: "Atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público".

Discute la doctrina si esos dos criterios han de concurrir conjuntamente para que pueda hablarse de la "especial gravedad", requerida en tal norma penal, fundándose en la conjunción copulativa "y" que los une, como si se tratara de dos requisitos que han de hallarse presentes a la vez en el caso para aplicar este art. 432.2.

Al respecto hay una doctrina jurisprudencial aparentemente contradictoria en esta Sala, pues las sentencias de 22-5-97 y 1-12-97, que recogen la doctrina de la no exigencia conjunta de tales dos aparentes requisitos, sin embargo razonan cómo en cada uno de los dos casos concurrió, además de un importante valor en las cantidades malversadas, un daño concreto al servicio público, resoluciones a las que cabe unir un auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación, fechado el 14-5-97, mientras que la última de todas esas sentencias, la de 10-2-98, aboga por considerar que han de exigirse conjuntamente esos dos requisitos, conforme a los cuales ha de decirse si existe o no esa especial gravedad cualificadora de la malversación de caudales públicos.

Entiende esta Sala que nos hallamos ante dos criterios que la Ley impone como únicos para valorar si hay o no esa especial gravedad. Es decir, nos impide acudir a otros criterios diferentes limitando así el arbitrio del Juzgador. Pero no podemos olvidar que la agravación es única: "La especial gravedad". Y ello nos obliga a distinguir tres supuestos diferentes:

1º. Caso de cantidad de menor importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo, una malversación de 100.000 o 200.000 pts. nunca podría calificarse como de especial gravedad.

2º. Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada. Por ejemplo, a partir de cien millones de pts. Parece lógico pensar que una malversación con tan elevadas cifras siempre habría de ser valorada como de "especial gravedad". Por otro lado, en estos casos no le será difícil a las acusaciones y al Tribunal que conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese daño o entorpecimiento público, como hizo esta Sala en esas dos sentencias citadas de 22-5-97 y 1-12-97.

3º. Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de pesetas, 10 millones, o 18 millones, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando esta cuantía, que por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público, se podría resolver la cuestión. Si a esta cantidad moderadamente importante se une un daño o entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su "especial gravedad", y no cuando este último elemento falta, que es lo sucedido en la sentencia última dictada por esta Sala al respecto, la antes citada de 10-2-98, que consideró no aplicable este art. 432.2 porque los Hechos Probados de la sentencia recurrida no precisaron dato alguno en que pudiera apoyarse ese daño o entorpecimiento cuando la cuantía era de unos 50 millones de pesetas a distribuir entre los varios Ayuntamientos perjudicados.

En el CP recién derogado, también a propósito de una de las figuras de malversación de caudales públicos, concretamente en la definida en su art. 396 se utilizaba, pero en solitario, este elemento cualificador del delito: "Daño o entorpecimiento del servicio público", muy semejante al ahora examinado, lo que ha hecho posible que haya al respecto jurisprudencia de esta Sala. Nos referimos a continuación a dos sentencias concretas sobre esta materia, las de 24-12-93 y la de 3-4-96.

La primera nos dice que "habrá daño cuando el servicio público sufra en su prestigio o en su organización, y habrá entorpecimiento en aquellos casos en los que se retrasa o dificulta el servicio", mientras que la segunda aplicó esa agravación del antiguo art. 396 en un caso de malversación referido al servicio de giro postal de Correos que produjo retraso de uno o dos meses en los pagos correspondientes "dada la merma de prestigio que suponen tales retrasos en el funcionamiento de un servicio emblemático de la Administración Pública por su celeridad y garantía". En estas resoluciones, aparece el desprestigio de un servicio público como daño que puede llevar consigo la aplicación de esa figura agravada de tal art. 396, tesis aplicable al art. 432.2 CP ahora vigente.

Estimamos que en el caso presente nos hallamos ante un supuesto que habría de encajar en el 3º de los tres antes examinados, por lo que utilizando conjuntamente los dos criterios que el art. 432.2 tiene en cuenta para poder determinar la "especial gravedad" que constituye la razón de ser de esta cualificación penal, habríamos de afirmar que tal especial gravedad existe.

Pero no cabe la aplicación de tal norma, porque al respecto falta el dolo, tal y como explicamos a continuación.

En efecto, objetivamente, utilizando esos dos criterios que el art. 432.2 nos señala para determinar si existe o no "especial gravedad" en la malversación, consideramos que nos hallamos ante una cantidad importante, algo más de 10 millones de pesetas, y ante unos hechos que de modo evidente han dañado el servicio público que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ejercen para la prevención y persecución de los hechos delictivos: el uso de los fondos públicos para la realización del secuestro de D. Segundo Marey en las concretas circunstancias en que en este hecho se produjo, particularmente las relativas a la condición de quienes fueron los autores de tan lamentable suceso, precisamente las fuerzas encargadas de mantener el orden con su máximo responsable a nivel provincial a la cabeza y con el conocimiento, autorización e intervención en los momentos cruciales del hecho por parte de las más altas jerarquías de Ministerio del Interior.

Evidentemente hay una clara relación de causalidad entre este delito y el posterior desprestigio en el servicio público que prestan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; pero esto no basta.

Ese daño o entorpecimiento producido al servicio público no es una condición objetiva de punibilidad determinante de la agravación de la figura delictiva básica, sino un elemento de este tipo cualificado en el caso presente y por las circunstancias antes expuestas, y como tal elemento del tipo de carácter objetivo ha de ser abarcado por el dolo.

Así las cosas, consideramos que al respecto faltó el dolo: 1º. No hubo dolo directo porque no existió intención de causar ese desprestigio al servicio público por parte de ninguno de sus autores o cooperadores necesarios (dolo directo de primer grado), ni tampoco ese conocimiento por parte de la ciudadanía que originó tal desprestigio puede considerarse una consecuencia necesaria de la acción malversadora: bien pudo permanecer oculta la cualidad de los autores del secuestro (dolo directo de segundo grado). 2º. Tampoco hubo dolo eventual: entendemos que si las autoridades y funcionarios en el momento de la planificación del secuestro financiado con fondos reservados hubieran conocido como hecho cierto o probable que todo iba a descubrirse, la plural acción delictiva que ahora examinamos no se habría producido.

Por tanto, faltó el dolo respecto de ese elemento que en este caso era necesario para poder aplicar la figura agravada del art. 432.2. Véase la sentencia de esta Sala de 10-3-95.

En todo caso, hay que decir, como luego veremos al razonar sobre la pena aplicable, que para la determinación de ésta es irrelevante el que haya de aplicarse o no esta agravación específica del art. 432.2.

VIGESIMO.Concretada ya la aplicación al caso del art. 432.1 CP 95, hemos de examinar ahora qué personas han de responder de tal delito y el concepto concreto de esa responsabilidad:

1º. Los únicos autores propiamente dichos son los Sres. Barrionuevo y Vera. Este porque, según reiteradamente él mismo ha reconocido, era la persona que, por delegación del Ministro, en realidad tenía a su cargo la disposición de los fondos reservados, de los cuales entregó a Sancristóbal un millón de francos franceses. Aquél (Barrionuevo) porque estuvo al tanto de todo lo ocurrido, al menos desde el momento en que Sancristóbal visitó el Ministerio y habló de la operación Lujua con el Ministro y el Director de la Seguridad del Estado, operación que, tal y como se utilizaban entonces los fondos reservados, era necesario costear con cargo a esta clase de caudales públicos, imprescindibles para su desarrollo en la forma concreta en que se había planeado. Tales datos y los expresados en el apartado 1º del análisis de la prueba hecho en el capítulo de los hechos probados, nos obligan a creer lo que Sancristóbal dijo y repitió en sus declaraciones en el juicio oral, corroboradas por otros testimonios de referencias también prestados ante este Tribunal en el plenario, concretamente los de quienes tuvieron una mayor relación con ese millón de francos que llegó a Bilbao de manos de Sancristóbal, los Sres. Alvarez y Amedo.

No cabe exigir responsabilidad criminal al Sr. Barrionuevo porque fuera el Ministro del Departamento y como tal el responsable del uso y justificación de los fondos reservados, asignados a ese Ministerio, como antes se ha dicho, sino porque conoció la operación Lujua y el desembolso que era necesario efectuar, y que de hecho se efectuó, para su realización por unos mercenarios franceses.

En ambos, Vera y Barrionuevo, concurría la doble condición de autoridad y disponibilidad de los caudales públicos malversados: los dos son los únicos autores en sentido estricto de este delito especial del art. 432.1.

2º. Los demás acusados son responsables en concepto de cooperadores necesarios, respecto de los cuales el art. 28 b) del vigente CP dice que "también serán considerados autores", esto es, que habrán de ser castigados con las mismas sanciones que cada precepto penal tiene asignadas para los autores.

Nos estamos refiriendo a Sancristóbal, en primer lugar, el mayor responsable de todo este segundo grupo (cooperadores necesarios), porque fue quien, como máxima autoridad civil de la Provincia de Vizcaya, asumió como propio el plan de operaciones que habían realizado sus subordinados y quien en definitiva lo propuso y obtuvo la aprobación de Barrionuevo y Vera, recibiendo de este último el dinero que luego distribuyó en Bilbao.

También actuó como cooperador necesario Alvarez, Jefe Superior de Policía de esta última ciudad que, además de colaborar con Sancristóbal en la distribución de ese dinero (entregó 10.000 francos a cada uno de los dos franceses que habían traído a Marey), antes había participado con Planchuelo y Amedo en la planificación de la operación Lujua que llevaba consigo el acuerdo con los mercenarios, siendo él quien como subordinando inmediato conectó con Sancristóbal para transmitirle el contenido de dicho acuerdo en el que estaba previsto el millón de francos franceses como precio de la acción de tales mercenarios.

Por último, también hemos de considerar cooperadores necesarios a Planchuelo y Amedo que fueron quienes negociaron y directamente llegaron al mencionado acuerdo con los tan repetidos mercenarios, primero mediante las relaciones de Amedo con el Comisario francés y luego por las que ambos (Planchuelo y Amedo) tuvieron directamente con los mercenarios que materialmente iban a realizar el secuestro, a las que se refieren las propias declaraciones de estos dos últimos hechas en el propio acto del juicio oral (Planchuelo en las páginas 3, 5 y 6 y Amedo en las 6 y 7) y también las hechas en el mismo plenario por Sancristóbal (página 11) y Alvarez (página 6).

Evidentemente, sin esas operaciones iniciales de planificación y concertación con el Comisario francés y con los mercenarios, en las que tuvieron una destacada actuación el Sr. Amedo y su superior jerárquico el Sr. Planchuelo, este último incluso con reuniones personales como las que él mismo nos narra en las páginas 5 y 6 de su declaración en el juicio oral, no habría existido la entrega del dinero por parte de Vera a Sancristóbal: también Planchuelo es cooperador necesario aunque no hubiera tenido intervención alguna en el reparto del dinero una vez que éste llegó a Bilbao.

Además, Amedo asimismo colaboró en la distribución de ese dinero recibido en Bilbao, mediante las entregas que hizo al Comisario francés y a Pedro Sánchez, 500.000 y 50.000 francos respectivamente.

VIGESIMOPRIMERO.Respecto del delito de detención ilegal, planeado inicialmente en la persona de un conocido etarra y que luego recayó en D. Segundo Marey Samper (error in persona penalmente irrelevante), lo primero que hemos de poner de relieve es la existencia de una actuación manifiestamente ilegal y delictiva desde su inicio, circunstancia que por su notoriedad necesariamente tuvieron que conocer todos los acusados, cada uno de ellos desde que tuvo contacto con la realidad de los hechos:

a) Era notoriamente ilegal el que las fuerzas de seguridad españolas detuvieran a alguien en Francia: en el caso Larretxea Goñi los policías españoles actuantes en tal país extranjero recibieron y cumplieron órdenes de no enfrentarse con nadie perteneciente a las Fuerzas de Seguridad francesas, precisamente porque todos sabían que actuaban en la ilegalidad. Por eso se frustró la operación y fueron detenidos. Otra cosa es que la necesidad de salvar la vida del capitán Martín Barrios pudiera constituir una causa de justificación. Pero ni esa necesidad, ni otra semejante, existía en el caso que nos ocupa: el de Lujua Gorostola, luego convertido en el secuestro de Marey Samper.

b) Del mismo modo era manifiestamente ilegal, y también lo sabían la Policía española y sus mandos, la detención de un etarra en Francia por mercenarios pagados por las Autoridades españolas. Era delictiva esa detención por los mercenarios y también la actuación de quien movió la voluntad de éstos con entrega y promesa de dinero.

c) Asimismo era ilegal el traslado forzado de un lugar a otro de cualquier persona (es una de las modalidades del delito de detención ilegal) y esto también lo sabían quienes así llevaron a Segundo Marey desde su casa o desde la frontera francesa, o desde el túnel de Basauri, hasta el inmueble de la montaña cántabra.

d) Como también era manifiestamente ilegal que no se podía tener encerrada a una persona contra su voluntad en dicho inmueble (es otra de las modalidades de este delito de detención ilegal) y esto lo sabían quienes fueron los custodios en la cabaña (Saiz Oceja, Hens y Corujo) y quien con el suministro correspondiente hacía posible la subsistencia del secuestrado y de sus vigilantes (Hierro). Luego nos referiremos en un apartado diferente a la participación de Domínguez.

Es decir, todas las personas que actuaron en el suceso que nos ocupa, todos los procesados lo hicieron con la clara conciencia de que el secuestro de quien luego resultó ser Segundo Marey (incluso aunque realmente hubiera sido Míkel Lujua Gorostola), era manifiestamente ilegal.

Todos los funcionarios policiales (desde Alvarez a Domínguez) han alegado estar exentos de responsabilidad por obediencia debida o cumplimiento de un deber (conceptos equiparables en el caso presente, al fundarse ambas alegaciones en lo mismo: su creencia de que actuaban lícitamente), incluso algunos han ido más allá atreviéndose a defender que fue lícita su actuación.

Conforme se deduce de lo antes expuesto, no sólo era ilícito el respectivo comportamiento de cada uno de los que intervinieron en las diversas fases del secuestro, sino que éstos fueron conocedores de su ilicitud, sin que pueda servirles la excusa de que creían que actuaban dentro de los limites permitidos por la LO. 11/80, reguladora de determinadas particularidades procesales en caso de banda armada o elementos terroristas, que daba cumplimiento a lo dispuesto en el art. 55.2 CE., porque de modo manifiesto no era así, como lo acreditan las condiciones infames del lugar y modo en que permaneció 9 días el secuestrado. Puede admitirse una detención fuera de las dependencias policiales judicialmente autorizada para finalidades de investigación, excepcionalmente, como parece que alguna vez ocurrió, pero no cabe imaginar licitud alguna en la permanencia de una persona días y días, sin interrogatorio alguno porque sobre nada podían interrogar, aislado en el monte, en condiciones tales que hacían imposible pensar en cualquier posible justificación. Ningún funcionario policial puede ni siquiera imaginar que pudiera ser licito tal secuestro en tal lugar y en tales circunstancias.

En materia de obediencia debida y de cumplimiento de un deber (equiparados en el caso presente, como se ha dicho) es requisito esencial que el mandato al que se obedece no tenga como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita. Y tan esencial es este requisito que su falta afecta al mismo concepto en que se pretende fundar la exención de responsabilidad criminal, de modo que no cabe hablar de obediencia debida (tampoco de cumplimiento de un deber) ni como eximente completa ni como incompleta. Quien sabe que actúa ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna de tales eximentes, ni tampoco puede verse favorecido por una atenuación en la sanción correspondiente. Véanse las sentencias de esta Sala de 16.5.83, 25.2.86, 1.7.87, 20.11.89, 5.11.90, 20.12.90, 19.5.95 y 22.6.97. Esta última dice literalmente así: "en modo alguno cabe hablar de obediencia debida cuando se tenía conciencia de la ilicitud del propio comportamiento y del que observaban los que, en su caso, hubieran dado la pretendida orden".

Por las razones antes expuestas, hemos de rechazar también otras alegaciones de algunos de los acusados que se fundan en error de prohibición o error de tipo relativo a la concurrencia de un elemento normativo, ambos basados en una pretendida creencia en la licitud de sus respectivas actuaciones. No puede existir error alguno de tales características, simplemente porque las circunstancias en que la detención se produjo, el traslado a la cabaña y su encierro en tal lugar durante 9 días en las condiciones infrahumanas ya referidas, sin ni siquiera proceder a su interrogatorio, ponen de manifiesto que todos conocieron la ilicitud de sus respectivas actuaciones.

VIGESIMOSEGUNDO. La argumentación desarrollada en el anterior Fundamento de Derecho nos sirve no sólo para poner de relieve la manifiesta ilicitud del secuestro en sus diversas fases, lo que impide aplicar la obediencia debida o el cumplimiento del deber y excluye el error de prohibición o el de tipo relativo a un elemento normativo, sino también para poder calificar correctamente esos hechos, excluyendo la aplicación del art. 184 CP anterior.

Tal norma, cuya lectura sorprende y nos hace pensar cómo es posible que haya estado vigente hasta 1995, ha tenido que ser forzosamente objeto de interpretación restrictiva por esta Sala para permitir que pudieran castigarse conforme a las disposiciones ordinarias las detenciones practicadas por funcionarios, cuando ya desde su inicio son ilegales, bien por responder a motivaciones exclusivamente privadas, bien por ser notoriamente realizadas con abuso del cargo y fuera de toda posible licitud, como ocurrió en el caso de autos, es decir, cuando el funcionario por su actuación manifiestamente delictiva desde el comienzo de la detención se ha colocado, y así lo sabe, fuera de las funciones que legalmente tiene encomendadas, de modo que las utiliza (esas funciones públicas) no para cumplir la ley, sino para violarla con la agravación de que lo hace prevaliéndose del cargo público que ejerce.

En tales casos se aplicaban los arts. 480 y ss. CP ya derogado con la agravante 10ª del mismo código (prevalerse del carácter público), que se corresponden ahora con los arts 163 y ss. CP de 1995.

Véanse las sentencias de esta Sala de 6.10.86, 7.2.92, 30.3.93, 2.2.95, 18.2.97 y 21.10.97.

La resolución citada por la defensa del Sr. Vera, por la que este Tribunal condenó al Excmo. Sr. Pascual Estevill, en un procedimiento especial seguido, como el presente, ante el Tribunal Supremo por la condición de aforado de dicho señor, a la sazón Vocal del Consejo General del Poder Judicial, aplicó el art. 184 CP. ciertamente. No podía ser de otro modo, porque hubo una sola parte acusadora que calificó los hechos conforme a tal norma, limitándose el Tribunal a condenar con arreglo a dicha acusación, sin que llegara a plantearse si pudieran haberse aplicado al caso los arts. 480 y ss. CP entonces vigente, que es el tema aquí debatido.

El art. 184 CP. 1973, en los años últimos de su vigencia, sólo podía aplicarse a los casos en que el funcionario, actuando en el ejercicio de su cargo, realizaba una detención inicialmente lícita, que luego se convertía en ilícita por los malos tratos producidos a la víctima, o por otra razón que ponía de manifiesto algún abuso en relación con la legalidad reguladora de esas detenciones. En el caso presente, no cabe su aplicación. Como se ha explicado en el anterior Fundamento de Derecho, la actuación delictiva lo fue desde el principio hasta el final del secuestro y las autoridades y funcionarios que intervinieron en los hechos conocieron la manifiesta ilegalidad de sus respectivas actuaciones, también García Damborenea.

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